Plan de continuation par un tiers-repreneur

Avant tout, il convient de préciser que ce type de reprise à la barre par un plan de continuation par un tiers-repreneur est relativement peu courant et qu’il est nécessaire au repreneur de bien connaître sa cible avant de se lancer dans un tel projet, à la fois plus risqué (reprise de l’ensemble du passif et de tous les engagements/contentieux de la société) et plus long (convaincre les anciens actionnaires, puis les organes de la procédure, et ensuite les créanciers).

Pour autant, ce type de reprise est généralement plus lucratif financièrement (faible mise de fonds, délai de paiement jusqu’à 10 ans, abandon de créance, récupération du BFR et utilisation des déficits fiscaux) et rarement confronté à d’autres offres concurrences.

Déroulement d’une reprise d’entreprise avec plan de continuation

Ce type de reprise à la barre, également appelé « reprise par voie interne » se déroule en trois temps : l’acquisition des droits sociaux, la gestion de l’entreprise pendant la période d’observation et la présentation du plan.

Premier temps : l’acquisition des droits sociaux

Pendant la période d’observation, l’acquisition des droits sociaux nécessite tout d’abord de convaincre les anciens actionnaires, mais également le Tribunal, puisqu’il faut son accord préalable. À défaut d’accord amiable, une procédure rare de cession forcée peut également intervenir.

Obtenir l’accord préalable du Tribunal

À compter du jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, tous les titres ou valeurs mobilières de la société sont versés sur un compte spécial bloqué et tout mouvement devra faire l’objet d’une autorisation du Juge-Commissaire.

De plus, et seulement pour les droits sociaux détenus directement ou indirectement par le dirigeant de droit ou de fait, c’est à l’issue d’une audience en chambre du conseil que le Tribunal délibèrera sur les conditions de cette cession.

Dans ces conditions, deux solutions s’offrent au repreneur :

• Soit solliciter cette autorisation dès les premiers mois de la période d’observation afin de se faire connaître du Tribunal et pouvoir travailler en amont avec les organes de la procédure sur le redressement de l’entreprise. Cette solution, qui a l’avantage de permettre au repreneur d’avoir les mains libres pour gérer la restructuration, présente néanmoins le risque de froisser le Tribunal qui pourrait considérer comme un opportuniste le candidat à la reprise qui attendait le dépôt de bilan pour mettre la main sur la société,
• Soit conditionner sa participation au capital à l’arrêté du plan de continuation : en effet, quel est l’intérêt d’acquérir des titres si le Tribunal refuse le plan de continuation? Cette solution a le double avantage de permettre au candidat à la reprise de pouvoir travailler avec le gérant en place sur le plan de continuation et de bénéficier d’un rôle de « chevalier blanc » qui apporte bénévolement son expertise pendant la période d’observation. Cela peut également donner au plan de continuation un gage de sérieux et éventuellement de solidité financière si un engagement de recapitalisation est donné. Pour autant, dans cette situation, le repreneur ne bénéficie d’aucune sécurité juridique sur le rachat ultérieur des droits sociaux. En effet, il est possible que les anciens actionnaires voyant le redressement se profiler, choisissent de ne plus céder leurs

Dans les deux cas, c’est au repreneur de prendre l’initiative de rencontrer l’Administrateur Judiciaire pour expliquer, en toute transparence, sa démarche et sa stratégie pour l’entreprise. Ce n’est qu’ensuite que ce professionnel rédigera un rapport et présentera cette solution de reprise au Tribunal.

L’autorisation du Tribunal n’est régie par aucune condition législative particulière. Le sérieux et la solidité financière du projet sont donc les principaux critères des juges. Par ailleurs, s’il existe des risques que l’entreprise n’atteigne pas son point mort pendant la période d’observation, il n’est pas rare que l’Administrateur Judiciaire demande au repreneur des garanties ou des engagements, notamment pour couvrir les éventuelles dettes générées pendant la période d’observation.

Il est important de rappeler ici que, contrairement à l’offre de reprise via un plan de cession aucune interdiction ne s’impose quant à la qualité du repreneur. Aussi, le repreneur peut être la famille proche des dirigeants, un contrôleur ou encore l’équipe dirigeante.

Pour rappel, la cession de titres en procédure de sauvegarde est régie par le droit commun sans intervention du Tribunal.

Les négociations avec les actionnaires

Mise à part l’autorisation du Tribunal, la cession des droits sociaux suit les règles de droit commun en matière juridique, fiscale et comptable.

C’est donc lors de la phase de négociation que sera fixée l’ensemble des conditions d’acquisition des droits sociaux. Les clauses habituelles peuvent être intégrées au contrat de cession comme notamment :

• Complément de prix (Clause de earn-out) : relativement peu utilisée en matière de procédure collective, le repreneur peut y avoir recours pour d’une part, limiter le prix payé up-front, et d’autre part, pour faciliter l’accompagnement de la reprise ;
• Garantie de passif : dans la mesure où le passif est rapidement connu et que le prix de cession se négocie souvent à un prix symbolique, la garantie de passif n’est en général pas évoquée dans ce type de reprise ;
• Autres : les clauses d’agrément et/ou de préemption figurant dans les statuts ou les pactes d’actionnaires continuent à s’appliquer en procédure collective. Il y a donc lieu d’obtenir leur levée.

De plus, il convient d’intégrer dans le contrat de cession une condition suspensive relative à l’autorisation du Juge-Commissaire ou du Tribunal.

La difficulté de la négociation réside avant tout dans la dimension psychologique de la discussion. En effet, les anciens actionnaires sont face à un échec qu’ils croient dans la plupart du temps pouvoir surmonter. Il faut donc qu’ils fassent le deuil de cette déconvenue dans laquelle ils ont pu investir significativement tant en termes de temps, que d’argent.

Aussi, à plusieurs reprises, nous sommes confrontés au refus pur et simple des anciens actionnaires. A chaque fois, la raison du refus ne concernait pas le prix proposé mais relevait plus d’un conflit entre actionnaires, d’un désintérêt pour la société, ou bien au contraire d’un dirigeant-fondateur extrêmement attaché à sa société.

Les exemples d’acquisition de droits sociaux concernent des dossiers où la dimension psychologique est moins présente comme avec des fonds d’investissement ou avec des filiales de groupe. D’ailleurs, dans ces derniers cas, il n’est pas rare que le prix de cession soit négatif, c’est à dire que le cédant verse une « soulte » au cessionnaire. L’argumentaire du repreneur s’adaptera donc à son interlocuteur et à son intérêt en tant qu’actionnaire d’où la possibilité d’évoquer :

• L’image de marque des anciens actionnaires peut être quelque peu ternie par une procédure collective, un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui se passe mal, un redressement qui n’aboutit pas
• Les risques de sanctions sont bien évidement moindres pour les dirigeants si un plan de continuation est accordé.
• Les moyens de rétorsion dont le Tribunal dispose, sont :
  • à la demande du Ministère Public, le Tribunal peut imposer le remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise,
  • de même, il peut être décidé l’insaisissabilité des droits sociaux des dirigeants, rendant leurs investissements illiquides,
  • ou bien, une cession forcée des droits sociaux peut être ordonnée, à un prix fixé à dire d’expert.

En revanche, le Tribunal ne peut imposer une cession forcée ou une augmentation de capital à un actionnaire non dirigeant. Pour autant, le Tribunal a le pouvoir de refuser le plan de continuation si les actionnaires ne font pas d’efforts pour reconstituer les capitaux propres. Par exemple, les actionnaires peuvent accepter d’abandonner ou de postérioriser leurs comptes courants au remboursement intégral du passif ou bien autoriser l’apport de nouveaux fonds par un tiers.

Malgré tous ces arguments de bons sens, l’acquisition des droits sociaux reste difficile, surtout si le repreneur ne souhaite y consacrer qu’un prix symbolique.

Deuxième temps : le déroulement de la période d’observation

Collaboration avec l’Administrateur Judiciaire

La période d’observation est le moment privilégié pour le repreneur de prendre ses marques, restructurer l’entreprise et identifier les leviers du retournement. Toute cette phase se déroule sous la surveillance (en sauvegarde) ou l’assistance (en redressement judiciaire) de l’Administrateur Judiciaire. Ce dernier est le principal interlocuteur. Il suivra au quotidien l’évolution du dossier, essayera de trouver des solutions aux difficultés rencontrées, contresignera les règlements élaborera des rapports pour le Tribunal, exposera en audience le déroulement de la période d’observation, travaillera à l’élaboration du plan de sauvegarde ou du plan de continuation et participera aux éventuelles négociations avec les co-contractants ou les principaux créanciers.

Une bonne collaboration entre le repreneur et l’Administrateur Judiciaire est indispensable à la réussite d’un dossier.

Opérer la restructuration au plus vite

La période d’observation est propice pour opérer la restructuration de l’entreprise non seulement en procédant à des licenciements, mais également en résiliant les contrats défavorables à l’entreprise.

La nécessité de procéder à des licenciements

Comme souvent en matière de restructuration, il est nécessaire d’alléger la masse salariale pour retrouver une rentabilité.

Aussi, l’Administrateur Judiciaire peut solliciter l’autorisation du Juge-Commissaire pour tout licenciement. De plus, cette restructuration pourra être financée soit par l’entreprise, soit par l’AGS. Cette dernière solution, qui est mise en place par l’intermédiaire du Mandataire Judiciaire, est une avance remboursable des indemnités de licenciement. En sauvegarde, cette avance doit être remboursée dès l’arrêt du plan, contrairement au redressement judiciaire, où il est possible d’obtenir des délais.

Faire résilier ou poursuivre les contrats

Un des avantages d’une procédure collective est la possibilité, à tout moment, de rompre un contrat qui s’avère défavorable à l’entreprise, où au contraire, d’imposer au co­-contractant la poursuite du contrat même si une procédure de résiliation est en cours.

Pour procéder à cette forme de restructuration, le repreneur listera l’ensemble des contrats en cours et devra se poser la question de la pertinence de les poursuivre ou de les arrêter. Si cette deuxième hypothèse est décidée, il suffit à l’Administrateur Judiciaire d’envoyer un courrier recommandé avec accusé de réception au co-contractant pour que le contrat prenne fin.

Cette faculté de pouvoir rompre tout contrat quelle que soit la durée d’engagement prise antérieurement par la société peut également être utilisée comme un argument à une renégociation tarifaire du contrat.

Néanmoins, les éventuelles indemnités de résiliation prévues au contrat devront être rajoutées au passif à rembourser.

Optimiser la vérification des créances

Pour faire valoir leurs droits, les créanciers de l’entreprise doivent adresser une déclaration au Mandataire Judiciaire selon des modalités strictes. L’accompagnement de l’expert-comptable permet, par la vérification scrupuleuse de ces conditions, d’optimiser le montant des créances.

Vérifier le fait générateur de la créance

Il convient tout d’abord de vérifier le fait générateur de la créance afin de déterminer s’il s’agit d’une créance antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Les créances dont le fait générateur est antérieur au jour du jugement d’ouverture, anciennement connues sous l’appellation « créances de l’article 50 » et désormais visées par l’article L.622·7 du Code de commerce seront inscrites dans le « passif antérieur» et feront l’objet d’un remboursement dans le cadre du plan le cas échéant. Ces créanciers composent généralement la masse des chirographaires dont la probabilité de recouvrement est réduite.

À l’inverse, les créances postérieures au jugement d’ ouverture dites « créances de l’article 40 » selon l’ancienne codification, désormais visées à l’article L.622·17 du Code de commerce sont payées pro forma et à défaut bénéficient du privilège de paiement. Dans le cadre d’un plan de continuation, ces créanciers postérieurs privilégiés ne sont primés que par le super privilège des créances salariales, les frais de justice et le privilège de la conciliation dit de « new money ».

Le délai de la déclaration : les détails

Le délai de déclaration est de deux mois pour les créanciers dont le siège social est sur le territoire français et de quatre mois pour les autres. En cas de défaut de déclaration dans les délais légaux, le créancier a la possibilité de faire une demande en relevé de forclusion, procédure relativement rare qui autorise le Juge­ Commissaire à accepter les créances déclarées tardivement.

La forme de la déclaration de créances

C’est sur la forme de la déclaration de créance que la plupart des erreurs sont commises. En effet, les créanciers doivent absolument respecter un certain formalisme que le Mandataire Judiciaire devra vérifier, mais rien n’empêche le contrôle de l’expert­ comptable de la société :

• L’auteur de la déclaration doit être le représentant légal du créancier ou s’il s’agit d’un salarié, il doit détenir un mandat spécial ;
• La déclaration de créance doit être envoyée au mandataire judiciaire et à lui seul. L’Administrateur Judiciaire ou la société ne sont pas tenus de transmettre au Mandataire Judiciaire les déclarations de créance qu’ils reçoivent ;
• La déclaration a un caractère définitif et n’est pas susceptible de modification.

La contestation de créance : les conditions

La contestation de créance suit elle-aussi un formalisme strict qui peut être favorable à l’entreprise. En effet, dans l’hypothèse où l’entreprise ne serait pas d’accord avec la créance déclarée, le Mandataire Judiciaire envoie une lettre de contestation au créancier qui dispose de 30 jours pour y répondre. Le défaut de réponse interdit toute contestation ultérieure et le prive de convocation devant le Juge-Commissaire.

Dans ces conditions, le repreneur aura beau jeu de contester toute créance qui peut l’être et laisser le soin au créancier de prouver que la livraison a bien été effectuée ou que la prestation de service a bien été réalisée. Cette procédure sera fatale au créancier mal organisé.

La présentation du plan de continuation

Comme le montre le rétro-planning ci-dessous, il est nécessaire de prévoir environ 2 ½ mois après l’élaboration du plan de continuation avec l’Administrateur Judiciaire, avant d’espérer obtenir le « feu vert » du Tribunal et sortir de la période d’observation. Il conviendra donc d’en informer le repreneur, souvent pressé d’avoir les mains libres et de sortir de la procédure collective.

Consultation des créanciers pendant la préparation du plan de continuation

Dans le cadre de la préparation du plan continuation, le Mandataire Judiciaire peut être amené à consulter les créanciers individuellement ou collectivement par l’intermédiaire des comités de créanciers.

La consultation collective est obligatoire pour les entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse 20 millions d’euros ou dont le nombre de salariés dépasse 150. A la demande du débiteur ou de l’Administrateur Judiciaire, le Juge-Commissaire peut autoriser qu’il en soit également fait application en deçà de ce seuil. A cette fin, il est procédé à la constitution d’un comité des établissements financiers, un comité des principaux fournisseurs et le cas échéant un comité des créanciers obligataires. Toute banque, ou établissement de crédit créancier, est membre de droit du comité des établissements de crédit et tout fournisseur ayant une créance supérieure à 3% du total des créances fournisseurs est membre de droit du comité des fournisseurs.

Chacun des comités des créanciers se prononce sur le projet de plan dans un délai de trente jours à compter de la transmission de la proposition du débiteur, à la majorité des membres représentant au moins les deux tiers du montant des créances. Lorsque le projet de plan a été adopté par les comités des créanciers, le Tribunal arrête le plan. S’il n’est pas adopté par l’un ou l’autre des comités, la procédure « normal » d’adoption est reprise (soumission directe au Tribunal).

La consultation individuelle des créanciers prend la forme d’une lettre envoyée par le Mandataire Judiciaire. Outre le choix que devra faire le créancier (acceptation ou refus}, le Mandataire Judiciaire indiquera son avis sur le plan de continuation proposé. C’est pourquoi, le repreneur aura tout intérêt à aller présenter son projet à cet interlocuteur afin qu’il influence positivement les créanciers.

Les créanciers ont trente jours à compter de la réception de la lettre pour répondre à cette consultation, à défaut de quoi l’absence de réponse vaut acceptation du plan.

Pour l’audience, le Mandataire Judiciaire préparera un rapport sur les choix des créanciers avec les pourcentages d’acceptation de chaque option en fonction du montant de la créance.

Grand oral de présentation du plan de redressement devant le tribunal

Le repreneur présentera oralement son plan de redressement devant l’ensemble les organes de la procédure. L’objectif est donc de les convaincre que le projet présente de sérieuses chances de succès.

De son côté, le Tribunal s’attardera à analyser les résultats de la période d’observation (atteinte du seuil de rentabilité, paiement de l’ensemble des dettes de la période d’observation…), de la vraisemblance des hypothèses prises dans le prévisionnel, et les engagements pris en termes de capitaux investis et d’emploi créés ou à créer.

Dans le respect du contradictoire, le Tribunal donnera la parole à l’ensemble des parties présentes à l’audience. Il conviendra donc de ne négliger personne en amont de cette audience et présenter de vive voix le projet de redressement au Représentant des Salariés, au Juge-Commissaire et pourquoi pas au Ministère Public.

La décision prise par le Tribunal : les informations relatives

Le délibéré du Tribunal permettra de vérifier la conformité du plan proposé aux critères légaux. En outre, le Tribunal peut imposer toute mesure lui semblant indispensable au bon déroulement du plan : l’inaliénabilité de certains actifs, l’obligation de céder ou de conserver les droits sociaux, imposer les délais de paiement aux créanciers ayant refusé le plan ou n’ayant pas répondu à la circularisation…

Le jugement sur le plan de continuation est généralement rendu dans les huit à quinze jours de l’audience. Tout comme le plan de cession aucun document n’est communiqué à ce moment-là. En cas de rejet du plan de continuation, l’entreprise dispose de dix jours pour faire appel de cette décision.

Focus sur la rédaction du plan de continuation

La rédaction du plan de continuation incombe :

• En sauvegarde : à l’entreprise avec le concours de l’Administrateur Judiciaire ;
• En redressement judiciaire : à l’Administrateur Judiciaire avec le concours de l’entreprise.

Contenu réglementaire du plan de continuation

Le plan de continuation est régi par les articles L.626-2 à L.626-8 du Code de Commerce.

Obligations édictées par le Code de Commerce

Le projet de plan comporte plusieurs volets :

• Economique : exposé des perspectives de redressement en fonction des possibilités et modalités d’activité, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles ;
• Financier : modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles ;
• Social : niveau et perspective d’emploi avec indication des licenciements éventuels ;
• Environnemental : exposé du bilan environnemental et des mesures prévues ;
• Les offres d’acquisition en cas de cession partielle.

Aucune trame standard n’est imposée dans la mesure où le plan de continuation doit s’adapter aux particularités de chaque dossier.

Les exigences des organes de la procédure

Le plan de continuation est le débouché logique d’un redressement judiciaire dans la mesure où les trois objectifs de la Loi (poursuite de l’activité, sauvegarde de l’emploi et apurement du passif) sont respectés, contrairement au plan de cession où l’apurement du passif n’est souvent pas intégral.

La vision que possède le Juge Commissaire

Le Juge-Commissaire, ancien chef d’entreprise ou cadre supérieur, est d’emblée plus favorable à une solution qui s’oriente vers un plan de continuation.

En effet, outre les aspects légaux, l’idée est souvent de donner une seconde chance à l’entreprise et à son dirigeant. C’est pourquoi le repreneur aura tout intérêt, du moins dans un premier temps, à s’attacher les services de l’ancien dirigeant et/ou à trouver un accord avec ce dernier pour qu’il facilite la transition.

De plus, le Juge-Commissaire, dans son rôle de coordinateur de la procédure, essaie de ménager l’ensemble des organes de la procédure en réalisant une synthèse intelligente.

L’enjeu pour l’Administrateur Judiciaire

Bâtir un plan de continuation demande en général plus d’énergie qu’un plan de cession tout particulièrement pour l’Administrateur Judiciaire.

D’une part, la période d’observation dure plus longtemps (douze mois en moyenne contre six pour un plan de cession) nécessitant, pour l’Administrateur Judiciaire, des contrôles et des diligences pour suivre l’exploitation, à défaut de quoi sa responsabilité peut être engagée.

D’autre part, l’Administrateur Judiciaire devra à la fois gérer la restructuration de l’entreprise tout en élaborant en parallèle le plan de continuation proprement dit. Pour autant, les émoluments de l’Administrateur Judiciaire sont en général moindres pour un plan de continuation que pour un plan de cession

L’enjeu pour l’Administrateur Judiciaire est donc de démontrer au Tribunal sa capacité à mener à bien cet exercice souvent périlleux. En conséquence de quoi, le Tribunal sera enclin à lui confier d’une part, le commissariat à l’exécution du plan du présent dossier et d’autre part, d’intéressant s nouveaux dossiers.

Les objectifs du Mandataire Judiciaire

En qualité de représentant des créanciers, le Mandataire Judiciaire sera vigilant d’une part, à l’égalité de traitement entre les créanciers et d’autre part, à la durée de remboursement du passif au regard des capacités de l’entreprise.

Dans la pratique, le Mandataire Judiciaire est souvent critique, voire au mieux dubitatif, vis­ à-vis du plan de continuation. C’est généralement le résultat de la consultation des créanciers qui définit son avis.

En général, les Tribunaux préfèrent désigner l’Administrateur Judiciaire en qualité de Commissaire à l’Exécution en lieu et place au Mandataire Judiciaire. En effet, l’indépendance du Mandataire Judiciaire en tant que Commissaire à l’Exécution est critiquable dans la mesure où s’il demande la révocation du plan, c’est lui qui sera chargé d’effectuer les opérations de liquidation, d’où le risque de conflit d’intérêt dans sa prise de décision.

Les contraintes du Ministère public

Le Ministère Public a en charge de contrôler que le plan de continuation satisfait aux exigences de la Loi. De plus, il veillera à ce que le plan proposé présente un gage de sérieux. La présence du Ministère Public n’est pas obligatoire à l’audience du plan de continuation.

Le dirigeant : un appui du repreneur, apport de soutien au plan

Comme explicité précédemment, il est préconisé au repreneur de s’appuyer sur l’ancien dirigeant pour que non seulement, il apporte son soutien au plan, mais également que le Tribunal puisse vérifier que la reprise ne se fasse pas à son insu.

Pour conclure cette section, je préconise d’élaborer une solution simple tant dans sa compréhension que dans sa mise en place.

En effet, même si le législateur a laissé une grande marge de manœuvre et une grande flexibilité quant aux solutions de sortie de procédure collective, la pratique montre que les différents acteurs préfèrent en règle générale les solutions qu’ils ont l’habitude de mettre en œuvre et celles qui ne sortent pas trop des « sentiers battus ».

Pour rappel, il est de notoriété publique que les rumeurs et les critiques dans le milieu des procédures collectives soient monnaies courantes : ceci n’incitent pas les acteurs à prendre des risques et à faire preuve d’originalité dans la recherche de solution.

Validation des données chiffrées : valeur ajoutée de l’expert-comptable

Pendant la période d’observation, l’intervention de l’expert-comptable permet souvent de rassurer le Tribunal sur les éléments chiffrés qui lui sont transmis. Pour autant, il convient que sa mission soit légitimée non seulement par une lettre de mission comme l’impose le Code de Déontologie des Experts-Comptables, mais que ce document contractuel soit accepté par l’Administrateur Judiciaire.

Vérification de la capacité de l’entreprise à faire face à son passif

Dans un premier temps, l’expert-comptable devra élaborer le business plan post­ restructuration. Pour cela, il conviendra de distinguer les éléments récurrents et ceux qui le sont pas comme les déménagements, les indemnités de licenciement, les frais de justice…

Le Tribunal appréciera avoir le même format que les éléments chiffrés communiqués pendant la période d’observation afin de faciliter les comparaisons.

Les hypothèses sous-jacentes devront être clairement expliquées et justifiées, notamment pour l’extrapolation sur l’ensemble de la durée du plan, exercice périlleux, mais indispensable au plan de continuation.

Dans un deuxième temps, le prévisionnel de trésorerie sera établit sur la base du business plan en tenant compte des investissements nécessaires au renouvellement de l’appareil productif et des variations du besoin en fonds de roulement. Il est indispensable de modéliser les flux de trésorerie sur toute la durée du plan proposé.

La proposition d’apurement du passif ne se positionne qu’en-dessous ce prévisionnel de trésorerie, l1idéal étant de pouvoir montrer qu’une marge de sécurité a été conservée pour faire face à une difficulté temporaire.

Autres travaux spécifiques de l’expert-comptable

Nous vous invitons à aller sur notre fiche conseils juridique sur la période d’observation.

Le traitement du passif et optimisations

Un des principaux intérêts de ce type de reprise à la barre est de permettre une grande flexibilité quant au traitement de son passif. De plus, plusieurs techniques d’optimisation sont possibles.

Les informations relatives au choix de l’échéancier

Nous détaillons ici les règles applicables en matière de plan de continuation dans le cadre d’un redressement judiciaire. Pour autant, le plan de sauvegarde, plus souple juridiquement, peut s’inspirer de ces principes.

Détail des différentes contraintes légales

Les contraintes légales sont principalement les suivantes :

• la durée du plan ne peut excéder dix ans ;
• la première échéance doit s’effectuer au plus tard à la date anniversaire de l’arrêté du plan ;
• la Loi impose que le remboursement annuel soit égal au minimum à 5% du passif admis, exception faite des deux premières années.

Aucune périodicité des échéances n’est imposée par la loi, mais la pratique montre que les plans prévoient le minimum légal, à savoir une échéance par an.

La demande associée à l’abandon de créances

Le plan proposé peut prévoir un choix pour les créanciers d’être remboursés plus rapidement en contrepartie d’une réduction de leur créance.

Créanciers privés : les règles à respecter

Pour autant, le principe d’égalité de traitement entre les créanciers doit être respecté et l’alternative proposée doit être cohérente et proportionnelle à l’échéancier sans abandon de créance.

À titre d’exemple, pour un plan sur dix ans proposant des annuités de 10% par an, il semble cohérent de proposer un paiement immédiat à hauteur de l’ordre de 25% à 35% de la créance initiale (soit un abandon de créance de 65% à 75%) ou encore un échéancier réduit à trois annuités en contrepartie d’un remise de dettes de l’ordre de 50%. Cette égalité de traitement s’obtient en actualisant l’échéancier par la méthode du DCF puis en appliquant la probabilité de mener à bien le plan de continuation.

Il est ici rappelé que les comptes courants d’actionnaires sont considérés être des créances de la société et rentre donc dans le passif. Les actionnaires ont donc intérêt à les déclarer au Mandataire Judiciaire. Pour autant, le Tribunal impose quasiment systématiquement que le plan de continuation ne prévoit pas de remboursement de comptes courants avant d’avoir apuré l’intégralité du passif tiers.

Au moment de finaliser ce mémoire, un projet de Loi de Finance prévoyant la non­ déductibilité des abandons de créances à caractère financier est en discussion à l’Assemblée National et au Sénat. Pour autant, il semblerait que cette mesure ne concerne pas les sociétés en procédure collective.

Créanciers publics : les mesures à respecter

Depuis 2007, les créanciers publics (Trésor Public, URSSAF et autres organismes sociaux) peuvent accorder des remises de dettes, mais dans des conditions, extrêmement limitatives, à savoir :

• la demande doit être formulée dans les deux mois de l’ouverture de la procédure collective
• les remises de dettes publiques sont sujettes à un double plafond :
  • les remises de dettes publiques ne peuvent excéder trois fois le montant des dettes privées ;
  • le taux de remise accordée ne doit pas excéder le taux moyen pondéré des abandons de créances privées.
• l’abandon doit être concomitant avec celui des dettes privées.

Dans ces conditions, le cas de figure le plus propice à la demande de remise de dettes auprès des créanciers publics concerne le cas d’une société ayant un important compte courant que l’actionnaire est prêt à abandonner.

L’optimisation relative à l’échéancier

Le cadre légal permet donc une assez grande souplesse dans les modalités de remboursement sur passif. Dans ces conditions, l’échéancier peut être optimisé en prévoyant des échéances progressives, une clause « d’excess cash-flow » ou encore des délais de paiement avec l’AGS.

L’échéancier à annuités progressives

Aussi, il est possible d’imaginer des annuités progressives qui augmentent au fur et à mesure du plan. 70% des plans de continuation sont convertis en liquidation. Pire, selon les professionnels, environ 40% ne parviendraient même pas à s’acquitter de la première échéance.

Aussi, il faut être extrêmement prudent dans son approche et sur les capacités de remboursement de l’entreprise convalescente. En effet, autant il est toujours possible de revenir devant le Tribunal pour solliciter un remboursement plus rapide, autant le défaut de revenir devant le Tribunal pour solliciter un remboursement plus rapide, autant le défaut de paiement d’une seule échéance entraine de facto la résolution du plan et l’ouverture d’une nouvelle procédure collective.

En revanche, un excès de prudence peut entrainer un refus des créanciers et donc refroidir le Tribunal pour arrêter le plan de continuation. Certes l’appréciation du tribunal est souveraine, mais ce dernier retiendra la solution qui répond au mieux aux vœux de la Loi (maintien de l’activité, sauvegarde des emplois et apurement du passif).

Une clause dite « d’excess cash flow »

Nous avons expérimenté dans un dossier l’insertion d’une clause « d’excess cash-flow » dans un plan de continuation. Le bailleur, principal créancier de cette procédure, a accepté de différer le remboursement de 30% de sa créance à l’atteinte d’un certain niveau de cash-flow.

Dans ce même dossier, le gérant s’est engagé à céder le fonds de commerce à compter de l’année 5, afin de pourvoir rembourser l’intégralité du passif et notamment les 30% de la créance du bailleur qui, sans cette cession, serait difficilement remboursable.

Ce dossier montre bien comment le droit des procédures collectives est capable de s’adapter aux contraintes économiques actuelles en intégrant des mécanismes modernes.

Délai de remboursement accordé par l’AGS

L’AGS procède à l’avance à la fois les créances de salaires non-payés avant le redressement judiciaire et les indemnités de rupture liées aux licenciements économiques de la période d’observation. 

Or, autant les créances super-privilégiées ne peuvent faire l’objet de délais de paiement et de remise de dettes, la deuxième catégorie d’intervention de l’AGS peut bénéficier d’un délai de paiements. Aucun délai n’est annoncé officiellement, mais en pratique, on constate entre 12 et 24 mois d’étalement pour autant qu’une demande de délai de paiement soit formulée à l’AGS avant la présentation du plan.

Le commissariat à l’exécution du plan

Le Commissaire à l’Exécution du Plan est au choix du Tribunal, soit l’Administrateur Judiciaire, soit le Mandataire Judiciaire. Il est, par définition, chargé de veiller à l’exécution du plan et d’en faire état au Tribunal dans un rapport annuel.

Déroulement post-arrêté du plan de continuation

Dès l’arrêté du plan, l’entreprise retrouve toute latitude dans sa gestion : embauche, licenciement, moyen de paiement… Il est d’usage de procéder à un changement de compte bancaire pour bien marquer la sortie de la procédure collective.

L’expert-comptable sera alors en première ligne pour assister l’entreprise convalescente, qui souvent n’a pas complètement terminé sa phase de redressement.

C’est pourquoi il est important de mettre en place rapidement un système de suivi de trésorerie ou bien continuer sur celui mis en place par l’Administrateur Judiciaire. En effet, l’entreprise sera confrontée en début de procédure à la fois à des niveaux de performances précaires et aux premières échéances du plan : créances super-privilégiées  et frais de justice, qui sont à payer dès l’arrêté du plan.

Ensuite, et au moins à chaque date anniversaire du plan, il sera bien apprécié que le dirigeant et son expert-comptable prennent rendez-vous avec le Commissaire à l’Exécution du Plan pour faire un point sur la situation de l’entreprise et pour faciliter la rédaction du rapport annuel du commissariat à l’exécution du plan.

Précision importante : depuis le décret n°2009-160 du 12 février 2009, l’entreprise a la possibilité de demander la radiation sur le k-bis de toutes mentions relatives au plan de sauvegarde/continuation, à compter du deuxième anniversaire du plan.

Modalités de paiement de chaque échéance

Les échéances du plan (également appelées dividendes) sont payables au Commissaire à l’Exécution du Plan. C’est ensuite ce dernier qui procède à la répartition entre les créanciers.

Afin de préparer le paiement de ce dividende souvent annuel, il est conseillé à l’entreprise d’ouvrir un compte bancaire spécifique et de l’approvisionner régulièrement en vue de cette échéance. D’ailleurs, les Tribunaux imposent de plus en plus cette pratique en y prévoyant dans leur jugement une « provision mensuelle ».

Résolution du plan : que signifie t-il ?

La résolution du plan signifie que le plan de continuation est interrompu pour les raisons suivantes :

• pour l’inexécution des engagements du plan : il peut bien sûr s’agir du non­ paiement de l’échéance du plan, mais également du non-respect des autres engagements pris (changement de gérance, inaliénabilité du fonds de commerce, cession de parts…) ;
• pour cessation des paiements : la cessation des paiements peut résulter tant du non-paiement de créanciers antérieurs au titre des engagements du plan, que du non-paiement de nouveaux créanciers.

La conséquence d’une résolution du plan est l’ouverture d’une nouvelle procédure collective :

• pour un plan de sauvegarde : il peut s’agir soit d1un redressement judiciaire, soit si le redressement est manifestement impossible, d’une liquidation judiciaire ;
• pour un plan de continuation : seule l’ouverture d’une liquidation judiciaire est possible.

Si une nouvelle procédure est ouverte, les créanciers soumis au plan n’ont pas à déclarer à nouveau leur créance. Par contre, il conviendra de déclarer les éventuelles nouvelles créances générées post-arrêté du plan.

Afin d’éviter l’issue fatale d’une résolution de plan, il est possible (uniquement dans le cadre d’un plan de sauvegarde) de modifier le plan initial afin de tenir compte de l’évolution de l’environnement de l’entreprise.

Les différentes techniques d’optimisation

Une fois le plan de continuation arrêté, le repreneur pourra « optimiser » son acquisition en procédant notamment au rachat de ses créances, à un « coup d’accordéon » ou en utilisant de manière anticipée le déficit fiscal.

Le rachat de créances : une pratique fréquente

Il peut être surprenant de voir une entreprise qui sort d’une procédure collective, proposer à ses créanciers de racheter leurs créances, mais cette pratique est relativement fréquente. En effet, il est possible que, suite à une levée de fonds post-redressement judiciaire ou bien grâce au retournement de l’activité, l’entreprise se trouve avec un excédent de trésorerie permettant d’accélérer son désendettement.

En général, la proposition de rachat de créances se négocie à un montant fortement décoté par rapport à la dette initiale, afin de tenir compte des délais de paiement imposés par le Tribunal et des nouveaux risques de défaillance. Cette valeur actuarielle peut être appréhendée par la méthode DCF. De son côté, le créancier n1a souvent pas envie d’attendre les dix années du plan pour récupérer sa créance et une proposition de paiement « cash »  même fortement diminué, peut l’intéresser. Une fois la négociation conclue, il est conseillé de formaliser l’accord dans un protocole signé par les parties et d’en informer le Commissaire à !’Exécution du Plan.

D’un point de vue fiscal, il sera plus intéressant pour l’entreprise de faire racheter cette créance par la société-mère ou une autre société du groupe. En effet, si l’entreprise rachète directement sa dette à un prix moindre, cela génèrera immédiatement un profit taxable, alors que ce profit sera fiscalement différé à la fin du plan si c’est une autre société qui rachète cette créance.

Coup d’accordéon : une autre technique d’optimisation de l’acquisition

Nous vous orientons vers notre fiche conseils dédiée, pour connaître les informations liées à ce sujet.

L’optimisation fiscale & les déficits fiscaux

Dans le cadre d’une reprise avec présentation d’un plan de continuation, l’optimisation fiscale réside avant tout dans l’utilisation des déficits fiscaux. Il convient de rappeler ici que, depuis la loi de finances de 2011, les déficits fiscaux ne peuvent s’imputer qu’à hauteur d’un plafond de 1 M€ augmenté de 60% du bénéfice imposable qui excède 1 M€.

Bien entendu, le repreneur pourra opter pour le régime de l’intégration fiscale, mais cela se révèlera inopérant pour déduire les déficits fiscaux antérieurs.

Or, ces déficits reportables sont généralement significatifs dans les entreprises en procédure collective et toute utilisation anticipée permet une économie substantielle. Il convient de préciser que cette optimisation fiscale ne peut être mise en place qu’une fois le plan de continuation adopté.

Deux principales possibilités s’offrent au repreneur :

Fusion-absorption et demande d’agrément à l’administration fiscale

Dans le cas où la société-mère absorbe la filiale déficitaire, il est possible de demander un agrément à l’administration fiscale pour pouvoir transférer le déficit fiscal au sein de la structure holding.

Cet agrément repose principalement sur trois conditions :

• l’opération est placée sous le régime de faveur des fusions (CGI art. 210 A) ;
• l’opération doit être justifiée sur le plan économique ;

Dans ce contexte, l’administration peut vérifier l’existence d1une motivation économique, mais n’a pas à apprécier son opportunité. En effet, une telle approche constituerait une immixtion dans la gestion de l’entreprise. Néanmoins, il convient que le dossier transmis à l’administration fiscale démontre l’intérêt économique autant pour la société absorbée que pour l’absorbante. Pour ce faire, il est important de présenter la situation du groupe avant et après la prise de contrôle, ainsi que l’organigramme juridique. De plus, le sort des créanciers de l’entité absorbée doit également être abordé dans le dossier, en insistant sur le caractère équilibré de l’étalement du passif.

• les activités à l’origine des déficits doivent être poursuivies au moins 3 ans après la fusion ;

Sur cet aspect, il est important de montrer que les activités qui ont généré ces déficits vont continuer d’exister. Par exemple, si la cible comporte des points de vente qui par la suite sont fermés, il convient d’expliquer que l’objectif est d’en ouvrir d’autres mieux adaptés à l’environnement économique et à la spécificité des produits.

Les déficits sont transférables dans la limite de la plus importante des valeurs suivantes, appréciées à la date d’effet de l’opération :

• la valeur brute de l’actif immobilisé (hors actif financier) ;
• la valeur d’apport de es mêmes éléments.

Dès que le déficit représente une certaine valeur, c’est directement le ministère chargé du budget qui supervise le dossier. Dans ce cas de figure, il est fréquent que s’ouvre une négociation entre l’administration et l’entreprise.

Procéder à une « fusion à l’envers » des entités

Pour éviter de se voir confronter à un refus d’agrément, il est possible de réaliser une fusion à l’envers. C’est alors la société déficitaire qui absorbe la bénéficiaire. Ce mécanisme permet de conserver les déficits et de les utiliser si l’activité à l’origine des déficits est maintenue.

Le Conseil d’État a affirmé que le sens de la fusion était libre. Néanmoins, cette liberté n’est pas totale. Ce choix ne doit pas être déterminé par des raisons exclusivement fiscales sous peine de tomber sous le coup de la législation sur l’abus de droit.

Le recours à la solution de location gérance

Une autre solution peut être le recours à la location-gérance. La société déficitaire devient le bailleur et une société du groupe devient le locataire-gérant. Cette dernière paiera des redevances déductibles de ses résultats. La société déficitaire, devenue bailleur, va recevoir ces redevances, mais ne paiera pas d’impôt en raison de l’existence de déficits. Cette solution nécessite l’autorisation préalable du Tribunal.

La solution de la réévaluation libre

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